Delito de sustracción de menores

El delito de sustracción de menores, tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal, tiene como finalidad proteger no solo el derecho de custodia, sino también los intereses del menor en los supuestos de crisis familiar. Para poder apreciar su comisión, la jurisprudencia exige la concurrencia de dos elementos en la conducta del progenitor autor, uno objetivo y otro subjetivo.

En cuanto al elemento objetivo, el delito de sustracción de menores se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan dos conductas típicas (trasladar y retener), bastando sólo una de ellas para conformar el delito y siendo indiferente que se realicen una o ambas en orden a su calificación.

La primera conducta típica es trasladar al menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 

Si bien la literalidad del precepto no exige el quebrantamiento de una resolución, la jurisprudencia considera que el derecho de custodia que se pretende proteger no existe cuando falta una resolución judicial o administrativa pronunciándose acerca del régimen de guarda y custodia (en este sentido, STS 1113/2022, de 23 de marzo). En tales casos, parte de la jurisprudencia entiende que ambos progenitores son titulares de la patria potestad y de la guarda y custodia y que, por ende, no podrá apreciarse la comisión del delito al no existir ningún derecho de custodia a quebrantar (AAP Barcelona 1026/2012, de 5 de noviembre; AAP Mérida 269/2017, de 22 de junio; AAP Granada 652/2020, de 10 de julio). No obstante, la Sala Penal de la Audiencia Nacional resolvió en sentido contrario, al entender que también puede aplicarse esta figura delictiva, aunque no exista resolución, amparándose en el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, el cual da una definición legal de sustracción que no exige una resolución previa, coincidiendo con una interpretación literal del artículo 225 bis del Código Penal (SAN 10/2016, de 15 de marzo; SAP Donostia-San Sebastián 230/2020, de 28 de enero).

La segunda conducta típica es retener a un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por una resolución judicial o administrativa, por lo que sí prevé expresamente la preexistencia de una resolución, si bien no se exige que esta sea firme, siempre que sea ejecutiva. Además, la gravedad del incumplimiento es la nota que otorga relevancia penal a la conducta, debiendo quedar fuera de su ámbito los leves, ocasionales o ayunos de dolo, valorándose especialmente la duración del incumplimiento y su reiteración en el tiempo. 

En cuanto al elemento subjetivo, este no se exige de manera expresa en el artículo 225 bis del Código Penal, por lo que en principio bastaría para su comisión la concurrencia de un dolo general que abarcara la conciencia y la voluntad de trasladar o retener al menor lesionando su derecho a relacionarse con ambos progenitores y quebrantando una resolución judicial o administrativa en vigor. No obstante, la jurisprudencia exige que también la resolución sea conscientemente infringida por el progenitor autor del delito, debiendo su dolo abarcar la conciencia de la antijuridicidad y el conocimiento de que se ha dictado una resolución judicial (SAP Madrid 1510/2008, de 15 de diciembre; SAP Badajoz 76/2015, de 21 de octubre; AAP Girona 296/2020, de 15 de enero).

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